Среда, 19 Декабрь 2018

Это интересно

Наш опрос

ЧТО ВЫ ЗНАЕТЕ О ПРАВАХ ЛИЧНОСТИ?

НИЧЕГО - 34.6%
НЕМНОГО - 38.5%
ИНТЕРЕСУЮСЬ - 11.5%
ЗНАЮ - 3.8%
ЗНАЮ И УМЕЮ ЗАЩИЩАТЬ - 11.5%

Total votes: 26
The voting for this poll has ended on: 16 Фев 2013 - 16:45

Поиск по сайту

Визитка

Лукашевич Марина Владимировна. В скайпе и на телефоне с 8 утра до 20.00. по московскому времени.

Тel, Viber, WhatsApp:
8-918-552-99-57
Skype: marina77314
E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.
Совет: лучше один раз позвонить, чем сто раз написать в гостевой книге

 


1. Выше уже затрагивался вопрос об эвикции, с одной стороны, и о продаже чужого - с другой. Имеет смысл обсудить эти два вопроса дополнительно хотя бы потому, что они снова и снова возникают.
Обычно считается, что следует отказаться от традиционного для нашего права запрета на продажу чужой вещи, чтобы восстановить действие эвикции.

 

 А продажа чужого может быть действительным обязательством, как говорят, затем отпадающим ввиду невозможности его исполнения.
Напомню, что ответственность за эвикцию - это отнюдь не ответственность за невозможность исполнения. Напротив, эвикция разворачивается именно на почве исполненного договора. Кроме того, в принципе нельзя говорить о невозможности исполнения тогда, когда обязательство продажи уже исполнено, а ведь именно так бывает всегда, когда на практике возникает вопрос о продаже чужой вещи <1>.
--------------------------------
<1> Уместно здесь напомнить слова М. Планиоля: невозможность исполнить обязательство передать вещь в собственность "может заключаться только в несуществовании вещи" (Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 364 (репринт)).
Уже поэтому аргументация не кажется логичной.
Кроме того, помимо эвикции действительность обязательства о продаже чужого может иметь и совсем иные следствия, скажем, требование покупателя о возврате аванса в связи с тем, что договор заключен о чужой вещи, и т.п. Едва ли наш правопорядок сможет санкционировать отказ в подобных требованиях, который вытекает, однако, из действительности договора о продаже чужого.
На самом деле защитниками легализации продажи чужого имущества двигает совершенно ошибочная идея, что коллизию между правами собственности и оборотом можно якобы примирить каким-то чудесным образом, с полным сохранением прав, гарантий и интересов всех сторон и третьих лиц. Между тем совершенное решение в принципе невозможно; здесь действует правило выбора наименьшего зла. Эвикция точно так же наказывает не виновного, а случайно выбранную фигуру, - просто вместо покупателя выбирается теперь продавец (хотя продавец, конечно, на один шаг ближе к тому нарушению права собственности, которое ввело в оборот чужую вещь). Поэтому все попытки поиска такого философского камня, равно как и упорные споры о преимуществах одного решения над другим, - вещь совершенно бесплодная и отдающая алхимией. Видимо, этот этап нужно все же пройти, чтобы прийти к тому выводу, который был известен еще двести лет назад: совершенного решения не существует.
Прежде всего, обязательства передать права не существует.
Г.Ф. Шершеневич определенно говорит, что "под именем обязательства понимается такое юридическое отношение, из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого определенного лица", а затем снова специально подчеркивает, что речь идет о действии <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2. С. 8 (курсив применен в цитируемом издании). Конечно, и другие авторы говорят только о действии (Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2003. С. 462 - 463 и др.)
Еще яснее это сказано Савиньи: "Только те действия могут быть предметом обязательства, которые способны выражаться во внешней форме" <1>.
--------------------------------
<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 51.
В ст. 307 ГК говорится о тех или иных действиях (если охватывать и бездействие, то можно говорить о деянии, но для нашей проблемы бездействие интереса не имеет, поэтому в дальнейшем мы его вовлекать в анализ не будем) материального характера - передать вещь, передать деньги, выполнить работу. Перечень, данный ст. 307 ГК, открыт, но лишь для подобных действий - только так можно понимать слова "и тому подобное".
В теории исполнения обязательства дискутируется вопрос о том, как материальное действие приобретает юридическое значение, как влияет на исполнение обязательства воля должника. Эта дискуссия весьма важна, но отметим другое: никем не ставится под сомнение, что суть обязательства составляют действия, и причем действия материальные.
Это, впрочем, тавтология, потому что действие всегда материально.
Попутно можно отметить, что среди обязательств есть одна группа действий, юридическое содержание которых важнее их материального воплощения, или, как сказал Савиньи, превосходит то "маловажное напряжение сил", которое это действие составляет <1>. Речь идет об обязательствах совершить действие юридическое, сделку. Можно в этом отношении указать, например, на предварительный договор.
--------------------------------
<1> Там же. С. 232.
Кроме того, что материальность обязательства здесь очевидно невелика, существенно и то, что такое обязательство не может быть исполнено принудительно; право судебного пристава налагать штраф на должника в таких случаях (вместо того, чтобы самому исполнить присужденное действие) лишь подтверждает невозможность принудительного исполнения. Кстати, поэтому представляется неверным распространенный вариант решения, обязывающего неисправного должника заключить договор. Ведь если право кредитора нарушено тем, что должник не совершает того юридического действия, к которому он обязан, то судебная защита, приводящая лишь к штрафу в пользу бюджета, не может считаться, строго говоря, эффективной защитой, да едва ли вообще это защита права истца. Точнее было бы придать самому решению значение факта, порождающего договорное обязательство, как это было в русском праве с запродажной записью (предварительным договором): решение суда означало возникновение договорного обязательства, но не являлось фактом, "понуждающим" ответчика к совершению того, что он совершать не хочет, а кроме него - никто не может.
Кроме того, едва ли обязательство совершить юридическое действие может прекратиться невозможностью исполнения в порядке ст. 416 ГК - даже при утрате дееспособности должником.
Впрочем, для нас пока важно иное: даже если речь идет о действии юридическом, то это все же действие, т.е. акт материальный.
Итак, обязательство всегда понуждает должника совершить какое-то действие. Иногда фактическое содержание этого действия весьма велико - если речь идет о работах или услугах; иногда возрастает его юридическое значение - когда речь идет об обязательствах, понуждающих к совершению сделок. Однако действие есть всегда.
Но вот обязательства передачи права мы никак не обнаруживаем, потому что действия по его исполнению, материального акта передачи права быть не может в принципе. Право идеально, и для передачи его никакого действия производить не нужно и, что еще важнее, невозможно. Точнее говорить, конечно, о возникновении права у получателя, но для того, чтобы не вдаваться в уже обозначенную проблематику правопреемства, будем иметь в виду весь механизм в самом общем виде.
Право, как явление идеальное, как продукт духовной, мыслительной деятельности людей, не может подвергаться каким угодно физическим, материальным воздействиям, его движение лишь увязывается законом с фактами, которые тем самым становятся фактами юридическими, но само движение права фактическим, материальным быть не может, и слова о движении права - это только метафора.
Поэтому в договоре купли-продажи достаточно передачи владения, а право возникнет у покупателя при наличии тех юридических фактов, которые указаны в законе, но никак не путем какого-то акта передачи права. Это действие охватывается тем, что в римском праве называлось dare - передача вещи с перенесением права собственности. Это нужно, видимо, оговорить, потому что в литературе иногда встречается мнение, будто неисполняемое (либо исполняемое "с момента возникновения" <1>, исполняемое автоматически в момент передачи и т.п.) обязательство о передаче права - это dare. На самом деле, конечно, dare - это передача владения, передача вещи, т.е. действие (материальное, как любое действие), одновременно с которым переходит право собственности <2>. Для принуждения к dare заявлялся иск (actio), и иск этот приводил к определенным действиям должника, но никак не к возникновению собственности на стороне истца в силу самого судебного решения, без передачи вещи. Все это - общеизвестные истины, и их приходится напоминать лишь потому, что они иногда удивительным образом игнорируются. Снова напомню высказывание Савиньи: только те действия могут быть предметом обязательства, которые выражаются во внешней форме.
--------------------------------
<1> Так у Планиоля (Указ. соч. С. 2). При этом автор не указывает этого обязательства среди подлежащих принудительному исполнению (Там же. С. 7 - 8). Понятно, что к натуральным обязательствам "обязательство по передаче права собственности" ни в каком случае не может быть отнесено.
Таким образом, французское право вынуждено толковать dare вопреки тем источникам, из которых оно и возникло и согласно которым оно всегда давало принудительное исполнение (иск, actio).
<2> Этот переход права совершается не сторонами, не одним их волеизъявлением, а силой правопорядка, как это было показано выше.
Точно так же при передаче изготовленной вещи подрядчиком заказчику у последнего возникнет право собственности на нее без предварительного возникновения собственности у подрядчика, а только вследствие накопления того юридического состава, который указан в законе (т.е. снова силой правопорядка).
Конечно, нет принципиальных изменений и в механизме цессии. И здесь право цессионария возникает в силу самого договора о цессии, и никакого акта передачи права не требуется.
Еще более очевидными являются случаи возникновения права, при том, что передающее вещь лицо не только не имеет того права, которое возникло у получателя, но и не имеет интереса в этом праве. Так происходит при подряде, когда заказчик становится собственником вещи, хотя подрядчик такого права не имеет и не стремится к нему, так происходит и при передаче перевозчиком вещи с обязательством доставки, при исполнении третьим лицом и во многих других случаях, некоторые из которых уже упоминались выше.
Определенный интерес имеет выяснение причин возникновения представления об обязательстве о передаче права. Вероятно, здесь немалую роль сыграли конструкции германского вещного договора, о чем мы поговорим ниже. Выстраивание параллельного, помимо передачи владения, фиктивного договора не могло не привести к устойчивой иллюзии двойного обязательства - о передаче владения и о передаче права. Впрочем, и французское право знает подобную фикцию. М. Планиоль отождествляет ее с римским dare, несмотря на ряд возникающих при этом несообразностей, как об этом уже говорилось, что также свидетельствует об устойчивости представления, утратившего за долгое время свою фиктивность в глазах юристов, только присовокупляя "исполняемое в момент возникновения" обязательство по передаче права собственности, т.е. не исполняемое вовсе, не к акту исполнения, а к моменту заключения договора. Тогда как любое обязательство исполняется не иначе, как в виде внешнего действия, когда бы оно ни возникло. Но внешнее действие требует все же времени, и не столь уж малого, между моментом возникновения обязательства и моментом его исполнения. Тем самым конструкция обязательства, исполняемого в момент возникновения, не может не быть фиктивной.
Фикции, как известно, нужны для построения системы; без них, вообще говоря, никакая система и не может быть выстроена. Но совсем лишены смысла построения, которые заимствуют из чужого права только фикции, без самой той системы, для которой эти фикции придуманы, как это происходит, когда конструкции, выросшие из вещного договора, переносятся в российское право. Здесь не обойтись без путаницы и весьма сомнительных идей.
Например, высказываются предложения возвращать права и обязанности в порядке реституции при недействительности сделки. Понятно, что практически эта идея приводит к совершенно чудовищному исполнительному листу о взыскании права и т.п. На самом деле такого исполнительного листа в принципе быть не может. Выше уже говорилось о неуместности исполнения решения суда о совершении юридического действия - однако такая неуместность основана на том, что обязательство о совершении юридического действия не может быть исполнено принудительно. Но оно все же может быть исполнено по воле должника.
А вот обязательство о передаче права вообще не может быть исполнено - ни добровольно, ни принудительно.
На самом деле, как же должен вернуть право должник в исполнительном производстве из реституции? Что может требовать от него пристав? Ничего, кроме составления некоего акта, придумать невозможно. Однако природа такого юридического факта в высшей степени сомнительна. Ведь акт - это всего лишь описание тех действий, которые совершаются в действительности. Какие же действия совершает в этом случае должник? Что описывать в акте - мимику, слова, жесты?
Мы здесь снова обнаруживаем, что отдельного действия по передаче права нет. Нет, потому что в принципе нет такого обязательства, нет, потому что в принципе право не передается.
Практический совет может состоять в том, что на почве недействительности сделки следует предъявлять иск о признании права. В этом случае суд признает то право, которое уже имеется у истца в момент предъявления иска и которое осталось у него потому, что сделка оказалась недействительной. Попутно нужно заметить, что речь идет о праве, отличном от того обязательства (права требования), на которое была направлена недействительна сделка и которое не возникло, как об этом прямо сказано в п. 1 ст. 167 ГК. Скажем, если недействительным оказался договор купли-продажи, то не возникло обязательства по передаче вещи, и спор здесь неуместен. А вот право собственности может быть предметом спора, и продавец вправе заявлять иск о признании за ним этого права; точно так же при недействительности договора об уступке права цедент может требовать признания за ним права требования, которое было предметом уступки. В обоих случаях, впрочем, признание права возможно постольку, поскольку сохранился сам предмет спора (скажем, вещь не утратила идентичности, а добросовестный должник еще не исполнил своего обязательства цессионарию), причем доказывание прежде всего направлено именно на установление этого факта.
Известна также практическая процедура отражения все в тех же актах либо заявлениях, заверениях и т.д. принадлежности права (обязанности) тому или иному лицу. Эту практику можно признать безвредной, пока не появляется представление, что таким образом право может создаваться (передаваться). Нужно помнить, что все подобные документы в лучшем случае могут иметь доказательственное значение, но юридическими фактами они стать не могут и придание им такого качества приведет только к ошибкам.
Некоторое отношение к обсуждаемой теме имеет вопрос о природе исполнения обязательства, потому что на него также часто накладываются конструкции вещного договора. Этот вопрос традиционно привлекает внимание, и среди предлагаемых решений можно найти довольно широкий спектр - от понимания исполнения в качестве сделки или вещного договора до фактического, имеющего в виду чаще всего услуги (в последнем случае все же имеется некоторое юридическое (экономическое) качество, позволяющее отграничить услуги или работы "для себя" от работ и услуг "для другого").
На мой взгляд, путаницы стало бы меньше, если бы мы исходили из следующего постулата: не потому исполнение освобождает от обязательства, что оно - действие юридическое, а оно потому действие юридическое, что освобождает от обязательства. Тогда любое действие, которое является надлежащим исполнением обязательства по своему материальному содержанию, прекращало бы исполнение обязательства независимо от состояния воли должника. По существу, именно так и оценивается вся ситуация и законом, и хозяйственной жизнью <1>. Как вполне типичное высказывание, основанное на самых непосредственных наблюдениях, можно привести такое: основаниями прекращения обязательств "могут быть как сделки (односторонние или многосторонние), так и иные действия, носящие фактический характер (например, в случае с агентским договором (см. ст. 1105 ГК РФ), в круг обязанностей агента могут входить и некоторые фактические действия, с надлежащим совершением которых в числе прочего будет связано исполнение такого договорного обязательства)" <2>. Понятно, что под сделками автор понимает не универсальный акт исполнения обязательства, а иногда совершаемые в процессе исполнения сделки с третьими лицами (имеются в виду, по всей вероятности, поверенный, комиссионер, доверительный управляющий, что и влечет сопоставление этих должников с агентом), потому и оказывается, что исполнением обязательства могут быть не только сделки с третьими лицами, но и "фактические действия", отличные от сделок. Тот факт, что наблюдения автора никак не отягощены рефлексией по поводу волевого содержания фактических действий агента, поисками в них признаков сделки, лишний раз показывает иррелевантность самой этой теории практическим нуждам.
--------------------------------
<1> Оспаривая суждение Р. Саватье: "Исполнение обязательства само по себе представляет материальный акт, но волевой характер платежа превращает его в юридическое действие, результатом которого является прекращение обязательства", С.В. Сарбаш резонно замечает, что в этом высказывании имеется "неточность, ибо волевой характер не имеет первостепенного значения для юридического характера исполнения" (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 11). Дальнейшие суждения автора в поддержку компромиссной концепции "совпадения" (Там же. С. 10 - 11, 204, 231 и др.), согласно которой фактическое получение исполнения прекращает обязательство, независимо от оценки воли должника, вполне приемлемы с практической точки зрения, позволяющей, не отказываясь в принципе от признания волевого элемента в акте исполнения обязательства, лишить его прикладного значения.
<2> Кузнецова Л.В. Спорные вопросы прекращения обязательства совпадением должника и кредитора в одном лице // Вестник ВАС РФ. 2008. N 11. С. 10.
А выросшие на почве развития условных и фиктивных конструкций идеи, согласно которым, скажем, исполнение может быть оспорено должником по мотиву пороков его воли с тем, чтобы затем немедленно точно то же исполнить снова, как иногда пишут, обнаружили бы свою несостоятельность (которая, впрочем, видна и невооруженному глазу).
Прежде всего, кредитор, получивший исполнение, не является лицом, обогатившимся без основания, поскольку нормой ст. 1102 ГК РФ не охватывается исполнение: она имеет в виду основание исполнения. А нормы ст. 167 ГК о реституции на исполнение не распространяются.
Кроме того, в таком рассуждении игнорируется не только интерес кредитора, но и интерес должника, уже хотя бы потому, что тем самым увеличивается просрочка исполнения. Между тем тот факт, что решительно невозможно указать интерес должника в оспаривании объективно надлежащего исполнения, означает, что у него нет и права на иск.
Мне приходилось слышать, впрочем, что у должника может быть интерес в истребовании исполненного потому, что, скажем, он неплатежеспособен (и тогда он не должен немедленно возвращать исполненное). Но такое рассуждение ошибочно: интерес в таком истребовании имеется не у должника, а у прочих кредиторов, и оспариваться такое исполнение должно по правилам законов о банкротстве, поскольку они это допускают, но не по правилам гл. 9 ГК.
Можно привести и другие резоны, которые в конечном счете резюмируются в классической максиме: нельзя требовать того, что будет сразу же возвращено должнику, - причисляемой к тем достижениям римского права, которые прочно усвоены европейской культурой <1>. И в самом деле, в идее отобрать для того, чтобы сразу вернуть назад, нельзя не заметить некоторой диковатости.
--------------------------------
<1> Циммерман Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского права. 2004. N 4. С. 216.
Несколько осторожное высказывание С.В. Сарбаша о том, что "праву, видимо, следует признать обязательство должника прекратившимся вопреки отсутствию подлинного юридического акта, поскольку кредитор добросовестно принял исполнение и оно является надлежащим" <1>, представляется все же достаточно полно отвечающим приведенному классическому правилу, особенно если учесть, что автор отстаивает традиционно спорную концепцию исполнения как сделки. Понятно, что если бы С.В. Сарбаш был свободен от необходимости оглядываться на эту концепцию, тон его высказывания был бы, пожалуй, более решительным.
--------------------------------
<1> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. С. 14.
Если этот вывод С.В. Сарбаша понимать в том смысле, что нужно изменить нормы закона в указанном им направлении, то нельзя не отметить, что никаких норм о возврате надлежаще исполненного по мотиву порока воли на самом деле и нет, даже если предположить (а для такого предположения достаточных оснований все же не имеется), что исполнение является сделкой. Дело в том, что последствия признания сделки недействительной состоят в возврате исполненного (п. 2 ст. 167, ст. 181 <1> ГК), но даже если исполнение - это сделка, то она ведь не может исполняться и тем самым в любом случае выпадает из-под действия ст. 167 ГК. Об этом применительно к исчислению срока исковой давности для реституции верно говорит и С.В. Сарбаш: "Сделка по исполнению обязательства сама по себе как будто не предполагает исполнения" <2>.
--------------------------------
<1> Из ст. 181 ГК видно, что норма ст. 167 охватывает именно исполнение недействительной сделки. Впрочем, это очевидно и без того.
<2> Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 71.
Стало быть, нет нужды менять закон, ибо нет закона о возврате исполненного по мотиву порока воли должника.
Кроме того, при рассмотрении весьма близкого вопроса об исполнении ненадлежащему лицу автор уже без колебаний высказывается в пользу того, что добросовестное заблуждение должника при получении кредитором пользы от исполнения влечет все же прекращение обязательства <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 233.
2. Кажется, нам следует все же перейти от вопроса о несуществующем обязательстве о передаче права к вопросу о сделке, которая направлена на передачу права. Без этого некоторые моменты останутся непроясненными.
Изучение воли и волеизъявления состоит, во-первых, в изучении тех факторов, которые формируют волю, и, во-вторых, в изучении процесса выражения (изъявления) сформированной воли вовне таким образом, чтобы она могла быть воспринята другими людьми. По тому результату, на который направлена воля (и ее адекватное изъявление), различные волевые акты различаются между собой.
Традиционно привлекает внимание нахождение баланса между действительной волей и не совпадающим с ней волеизъявлением.
С одной стороны, только та воля, которая вполне свободно формируется, может быть верным основанием обязательства. Иначе будет нарушен важнейший, базовый принцип свободы и автономии лица.
Это самоочевидное и самоценное положение можно, кажется, дополнить доводами более приземленными. Дело в том, что важнейший вопрос, разрешаемый участником оборота и выражающийся в конечном счете в сделке, состоит, как известно, в определении цены или в более широком варианте - приравнивании различных объектов.
Ф. Хайек показал, что цена - это результат знаний, иногда труднодоступных или вовсе недоступных <1>. Не случайно в древности купцы считались обладателями магических способностей потому, что знали цену товарам. Поскольку полное знание в принципе недоступно, цена содержит в себе элемент риска, восполняющего отсутствие знания. Последствия этого риска может, конечно, нести только тот, кто самостоятельно и вполне свободно принял решение о цене <2>, иначе экономика неминуемо рухнет: невозможно возлагать риск на того, кто не принял решение. Возложение всех последствий волеизъявления на того, кто принял решение, дает ему право, однако, освободиться от этих последствий, если процесс принятия решения, формирования воли, был искажен факторами, находившимися вне его контроля.
--------------------------------
<1> А в последнее время - настолько объемных, что их просто невозможно охватить.
<2> В этом отношении едва ли можно согласиться с позицией Президиума ВАС РФ, подтвердившего решение суда, установившего цену на товар по своему усмотрению (Постановление Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2009 г. N 6787/09), тогда как в силу закона цена может быть установлена либо тарифным органом, либо рынком. Сразу нужно сказать, что тариф не может быть приравнен к цене, установленной судом, по крайней мере по двум причинам: тариф сам по себе может быть предметом спора, и тариф может быть (и должен быть) пересмотрен в связи с изменением рынка. Оба этих механизма неприменимы к цене, установленной судом, что делает ее в принципе невозможной.
Но, с другой стороны, ошибки и иные обстоятельства, исказившие волеизъявление, которое не совпадает с волей, а также нарушения в формировании воли, которые не могли быть известны участникам оборота, видящим только изъявление воли, не должны перелагаться на этих участников.
Я не буду здесь перечислять все механизмы, посредством которых достигается баланс между волей и волеизъявлением.
Можно, пожалуй, отметить значение принципа добросовестности, который сейчас уже входит в судебную практику, хотя еще не стал фактом законодательства.
Должен заметить, что основным доводом против учреждения этого принципа является то, что его содержание определяется в значительной мере судебным усмотрением. Как и злоупотребление правом, добросовестность в виде общего правила не может быть определена. Поэтому содержание добросовестности будет формулироваться судами.
Едва ли помогут и теоретические работы, которые привлекают в наше право материал права западного, именно потому, что речь идет о суммировании прецедентов о добросовестности, созданных западными судами. Есть все основания опасаться прямого переноса этих прецедентов, пусть через теоретические и аналитические статьи, в которых излагается западная литература и которых уже появилось немало и, несомненно, появится очень много в ближайшее время.
Не самым удачным примером такого переноса прецедента может служить дело "Комингерсол" против Португалии. В практике ЕСПЧ этот прецедент используется для обоснования взыскания, не переводимого в систему русского права non-pecuniary damage <1>. Это тот вред, который могут понести юридические лица в случае нарушения тех их прав, которые не являются правами на имущество или обязательственными правами. Приводимые примеры - нарушение управления компанией, беспокойство, причиненное персоналу (скажем, производством обыска), ущерб репутации.
--------------------------------
<1> Обычно переводится как неимущественный вред (ущерб), хотя такое понятие никак не вписывается в норму ст. 15 ГК.
Прецеденты позволяют понять сформированное в этом деле правило только таким образом, что подобный вред может возмещаться в случае ненадлежащих действий органов государственного управления против частных юридических лиц и за счет бюджета. В нашей практике начиная с введения соответствующего правила Определением Конституционного Суда РФ по делу Шлафмана соответствующий прецедент стал пониматься, однако, совершенно поразительным образом: во-первых, он стал использоваться не против государственных органов, а против частных лиц, в том числе СМИ; во-вторых, возник невероятный механизм двойного взыскания убытков за одно правонарушение (кроме обычных наши суды обнаружили неведомый "репутационный вред" наподобие морального, причем оба взыскивают одновременно). Нечего и говорить, что ни первое, ни второе не вытекало из первоначального прецедента, а явилось всецело результатом его интерпретации отечественными судами <1>.
--------------------------------
<1> В поддержку этой практики М.А. Рожкова выдвинула такой довод, как равенство перед законом. Автор полагает, что юридические лица должны защищаться так же, как и физические, в том числе и при нарушении деловой репутации (Рожкова М.А. Два вопроса, возникающих при рассмотрении в арбитражных судах дел о защите деловой репутации: оспаривание оценочного мнения и компенсация репутационного ущерба // Закон. 2009. N 12. С. 71). Но едва ли ст. 19 Конституции РФ поможет разрешить обсуждаемую коллизию, к которой она, пожалуй, не относится, в отличие, скажем, от ст. 45 Конституции. Если применить "принцип равенства" к защите права, то мы получим лишь тот вывод, что если есть основания для тождественной защиты, то она должна быть тождественна для любого лица. Вывод вполне тривиальный, но ничего другого мы и не можем ожидать от этой нормы. Но вот обосновать желание любого истца получить такую же защиту, как и другие лица, несмотря на различия в способах восстановления нарушенного права, с помощью нормы ст. 19 Конституции вряд ли получится. Применение нормы ст. 19 Конституции к лицам физическим и юридическим, вообще говоря, должно приводить к достаточно странному выводу, что никакие различия в защите нарушенных прав этих субъектов (и вообще любых разных субъектов) невозможны. Но этот вывод имеет смысл только в том случае, если, несмотря на различия субъектов, все возникающие у них права всегда тождественны и в случае нарушения восстанавливаются непременно тождественным образом.
Между тем никакого репутационного вреда, отличного от убытков в смысле ст. 15 ГК РФ, не существует. Постольку, поскольку репутация может быть восстановлена, причиненный вред может быть рассчитан исключительно как сумма, необходимая для восстановления нарушенного права (об этом пишет А.М. Эрделевский. См.: Эрделевский А.М. О некоторых вопросах защиты деловой репутации // Закон. 2009. N 12. С. 76 - 82).
Дело не в том, нарушено ли имущественное право или неимущественное, а только в том, может ли нарушенное право быть восстановлено или нет (подробнее см.: Скловский К. Об ответственности средств массовой информации за причинение вреда деловой репутации // Резник Г.М., Скловский К.И. Честь. Достоинство. Деловая репутация: Споры с участием СМИ. М., 2006).
В первом случае (к нему относятся все те ситуации, которые описаны в деле "Комингерсол") нарушенное право в принципе восстанавливается, и потому взыскиваются убытки. Когда право в принципе не может быть восстановлено (смерть близкого и т.п.), взыскивается моральный вред. Вопрос вроде бы очевидный, но, к сожалению, чем дальше, тем больше запутывается, причем все неверные решения непременно сопровождаются ссылкой на неточно истолкованный прецедент.
Учитывая обозначенные особенности усвоения чужих прецедентов, последствия перенесения накопленного материала относительно добросовестности в нашу литературу, осуществляемого в настоящее время, могут оказаться не самыми благотворными.
Во всяком случае, нельзя забывать, что добросовестность не может заменять позитивные нормы, действующие законы. Добрая совесть может в некоторых случаях, определяемых в конечном счете практикой, служить для разрешения конфликта, возникающего из строго формального применения закона <1>. Ведь и первоначально, в римском праве, добрая совесть имела именно такие функции. В Новое время сходный конфликт возник, например, на почве строгостей английского общего права. Для их смягчения был учрежден суд справедливости; в конечном счете не без конфликтов и колебаний сформировался интеграционный процесс. Интересно, что как раз во время становления суда справедливости конфликт формального права со справедливостью (добросовестностью) был именно в этом смысле описан как спор между Порцией и Шейлоком (известно, что Шекспир был неплохо знаком с юридическими проблемами, участвуя в разных тяжбах, а также и через знакомства с юристами из иннов, кстати, ценителей елизаветинского театра).
--------------------------------
<1> Особенности нынешнего российского правосудия, заметно отличающие его от европейского, можно кратко обозначить как сочетание формализма с произволом. Принцип добросовестности направлен, конечно, против формализма, но несет в себе опасность увеличения произвола.
Если вернуться к нашей проблеме воли и волеизъявления, принцип добросовестности не должен приводить к тому, чтобы сделка утратила свои следствия, т.е. стала недействительной в силу недобросовестности, кроме тех случаев, когда об этом прямо говорит закон. В этом смысле мне кажется неверной та позиция, которую в схожем случае (ибо добрая совесть и злоупотребление правом имеет немало общего, хотя и не тождественны) занял Президиум ВАС РФ, посчитавший возможным признать сделку недействительной вследствие злоупотребления правом. В том казусе, который был решен таким образом, на мой взгляд, имеется другое решение - соответствующая сделка является мнимой (такой мотив имеется и в деле) <1>. Думаю, что причиной, в силу которой суд в конечном счете отказался от квалификации сделки как мнимой, стало то обстоятельство, что произошла регистрация права собственности в рамках спорного договора об отчуждении имущества. Этот факт, без приведения, впрочем, достаточных аргументов, все чаще расценивают как исполнение договора. Затем, учитывая, что мнимая сделка не исполняется (а это действительно так), регистрацию права (например, права собственности на вещь, подлежащую купле-продаже) воспринимают уже как факт, препятствующий признанию сделки (в нашем случае - купли-продажи) мнимой.
--------------------------------
<1> Пункт 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127.
На самом деле регистрация права, конечно, исполнением сделки не является потому, что такое действие не охватывается смыслом и содержанием обязательства (ст. 307 ГК). Вопрос, впрочем, довольно сложный (и при этом весьма важный практически), и можно лишь сожалеть, что обсуждаемая нами позиция ВАС РФ сделала его решение еще более трудным, одновременно неоправданно расширив сферу действия нормы о злоупотреблении.
Добросовестность может затронуть силу сделки лишь применительно к поведению субъекта, воспринимающего волеизъявление, но не изъявляющего волю. Добросовестность этого субъекта раскрывается через осведомленность, что является традиционным подходом. На этот счет имеются известные правила (ст. ст. 173, 174 ГК РФ и др.). Как уже говорилось выше, в этом выражается баланс между требованием единства воли и волеизъявления и стабильностью оборота, который ориентирован только на выражение воли.
Обозначив некоторые общие вопросы, обратим внимание на более частные, которые были обозначены выше.
Обратим внимание не на то, насколько точно (адекватно) воля изъявлена вовне, а на то, в какой связи находится воля и действие как ее результат. Определенная трудность здесь заключена в том, что любое сознательное действие - результат волевого процесса. Но право, однако, по-разному оценивает эти действия, рассматривая одни исключительно с точки зрения их внутреннего содержания, воли, а другие, которые точно так же порождены волей, оценивая только с внешней стороны, со стороны видимого результата.
Акты, в которых существенным оказывается исключительно волевое содержание, называемые сделками, люди совершают потому, что они понимают значение прав и обязанностей в своей жизни, и, совершая такие действия, они ставят перед собой цель достичь именно юридического результата.
Цель сделки <1> с точки зрения права видится прежде всего в установлении обязательства. Но сделка в то же время может быть представлена так, что, устанавливая обязательство (и достигая тем самым собственной цели), она является средством достижения того, что продиктовано мотивом, того жизненного блага <2>, которое будет дано исполнением обязательства. Эта функция сделки как средства вполне понятна, поскольку "помимо конечной цели появляется ряд подчиненных целей, и то, что является средством, само на известном этапе становится целью" <3>. Это жизненное значение сделки как средства (ибо сделка сама по себе никакой жизненной потребности не удовлетворяет), однако, выводится за рамки юридического содержания сделки, хотя никогда вполне не исчезает.
--------------------------------
<1> В дальнейшем, поскольку иное прямо не вытекает из текста, сделка будет рассматриваться так же и как договор. Разграничение сделки и договора в данном случае не кажется существенным. Я оставляю в стороне также односторонние сделки, создающие отличные от субъективного права эффекты - полномочие, "правомочие" и т.п.
<2> Как говорил Иоанн Дунс Скотт, "акт воли соединяет с дающим блаженство объектом" (Бл. Иоанн Дунс Скотт. Избранное / Сост. и ред. Г.Г. Майоров. М., 2001. С. 471).
<3> Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии. СПб.: Питер, 2000. С. 532.
В любом конкретном споре, в любой юридической ситуации целесообразность сделки (а тем самым значение ее как средства) оценивается (за рамками собственно юридического анализа с точки зрения здравого смысла) в первую очередь и затем является тем вектором, той мерой, которые позволяют понять суть отношений. Собственно говоря, известный постулат, в силу которого не должна влиять на оценку сделки ее целесообразность, т.е. степень связи сделки с мотивами (а мотивы всегда находятся за пределами сделки, идут дальше нее <1>), пришлось формулировать именно потому, что мотивы на самом деле всегда так или иначе видны, они ощущаются и необходимо специальное указание, заставляющее отвлекаться от них.
--------------------------------
<1> Сделка не может совершаться ради себя самой и не может быть, следовательно, мотивом. Соответственно, есть слабость в представлениях, рассматривающих исполнение обязательства как сделку, тем более двустороннюю. Тогда получается, что цель сделки - совершение сделки.
Дело в том, что сила права <1> может быть применена лишь в том случае, если мы будем исходить из того, что сделка (промежуточная цель) становится конечной целью для оценки воли с юридической точки зрения. Сам процесс достижения цели посредством права становится тем самым "известным этапом", о котором говорит С.Л. Рубинштейн, на котором сделка выступает как цель.
--------------------------------
<1> Я бы сказал - созидающая сила права. Эта созидающая сила состоит в том, что стороны обязательства понуждаются к реальным действиям, к созданию новых ценностей, а отнюдь не в разрушении достигнутого и отбрасывании назад, как это присуще реституции (ст. 167 ГК).
В конечном счете сделка необходима тогда, когда лицо, полагая материальное впереди как цель и не видя возможности достичь его собственными усилиями, стремится привлечь других людей для достижения цели, используя механизм обязательства. Именно поэтому сделка и становится способом установления этого обязательства. При этом, как уже говорилось, сделка совершается без усилий, возможность ее совершения объективными препятствиями не ограничена (в отличие от реальных актов). Можно было бы сказать, что она становится столь же удобным и универсальным средством установления связи между людьми, как и деньги, если бы она не была еще проще и доступнее.
Р. Иеринг заметил, что деньги - гениальная практическая идея <1>. Едва ли это верно. Гениальной практической идеей можно назвать, пожалуй, колесо. Но без колеса цивилизация может обходиться (обычным примером этого является мезоамериканская цивилизация). Между тем деньги появляются на определенном этапе развития обязательно и не как практическое открытие, а как фундаментальный и принципиальный способ связи людей. В этом смысле деньги не более эмпиричны, чем семья, политическая власть, право и тому подобные институты <2>.
--------------------------------
<1> Иеринг Р. ф. Цель в праве // Избранные труды. Самара, 2003. С. 91.
<2> Природа денег более подробно обсуждалась в главе 6 книги.
Если далее прослеживать идею сделки как одной из фундаментальных форм идеальной связи людей, я бы отметил развитие сделки из ритуала (прежде всего - жертвоприношения) и понятную отсюда важность для архаичной сделки предписанных слов и жестов. Кстати, именно из логики ритуала, видимо, возникла сама идея тщетности, недействительности совершенного действия, распространенная впоследствии на сделку. Как известно, даже незначительные нарушения процедуры ритуала могли рассматриваться как причина его неудачи <1>. Такого рода примеры неудачного вследствие формальных упущений ритуала хорошо известны из античной литературы; не чужды они и обыденному сознанию, даже и современному.
--------------------------------
<1> Вероятно, на этой почве могла бы возникнуть дискуссия о том, является ли ритуалом такое действие, в котором не все надлежащие атрибуты ритуала могут быть обнаружены. В ходе этой дискуссии ее участникам, возможно, было бы интересно обратиться к накопившейся литературе о том, является ли недействительная сделка сделкой (Белов В.А. Учение о сделке в российской доктрине гражданского права (литературный обзор) // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008. С. 101 - 105). Обширный материал из романистики, показывающий нюансы ничтожности и несуществования сделки, приводится в статье: Таламанка М. Несуществование, ничтожность и недействительность юридических сделок в римском праве // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2007. Вып. третий.
Можно также заметить разделение первично синкретического религиозного ритуала на собственно волю, внутренний акт (моление) и социально значимые действия, обнаруживающие эту волю. В этом ряду сделка оказывается неизбежным инструментом для установления социальных связей, отличных от грубо вещественных, непосредственно материальных. Небезынтересно, что основные исследования происхождения денег, показывающие их отнюдь не случайное и не эмпирическое происхождение, принадлежат М. Моссу, который в то же время занимался и изучением молитвы <1>.
--------------------------------
<1> Мосс М. Социальные функции священного / Пер. с фр. СПб., 2000.
Эта параллель сделки и денег тем более уместна, что в конечном счете деньги эволюционировали в сторону обязательства (которое возникло из сделки), сначала в виде кредитного билета, а затем и безналичных денег.
Конечно, сделка не сразу возникла в виде чистой демонстрации воли. В самом общем виде можно предположить, что сначала порождаемая ею юридическая связь нуждалась еще в обязательном опосредовании вещами, и развитие сделки шло, с одной стороны, через переход к условной вещи (какова римская манципация одной монетой; а в какой-то мере и на каком-то этапе и весь ритуал манципации отказался от непосредственной связи с вещами <1>), а с другой - через превращение вещного опосредования в частный случай (как реальные договоры <2>) с выходом на первый план воли, соглашения <3>.
--------------------------------
<1> У других древних народов существовали свои ритуалы, обычно включавшие клятвы, для установления обязательств.
<2> Передача вещи (предоставление) всегда имеет то или иное основание (каузу), которое и указывает на то, что уже имеется волеизъявление (т.е. сделка), из которого и видно это основание. Поэтому предоставление вещи как в реальном контракте, так и в акте исполнения не может быть противопоставлено сделке, создающей обязательство. Напротив, юридическое развитие шло как раз по пути встраивания акта передачи в исполнение обязательства. Наиболее известная конструкция - обязательство, исполняемое в момент его возникновения. Нужно сразу подчеркнуть, что это далеко не то же самое, что обязательство, исполняемое автоматически или само собой. Передача вещи в порядке исполнения обязательства, хотя бы и в момент его возникновения, - действие, несомненно существующее. Исполнение обязательства само собой, автоматически - действие вымышленное, фиктивное.
<3> См., например: Полдников Д.Ю. Основные этапы формирования современного понятия гражданско-правового договора // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. третий. С. 72 - 73, 98.
Будем считать, что интересующий нас феномен, заключая в себе свое начальное развитие, выражен в понятии сделки (договора), направленной на создание обязательства. Есть основания согласиться с тем, что в этом направлении развивался договор в римском праве <1>.
--------------------------------
<1> Малков А.Д. Сущность договора в римском праве // Древнее право. 1999. N 1(4). С. 186.
Мне бы не хотелось далее вдаваться в теорию сделки, учитывая известный переизбыток литературы по этому вопросу, приевшейся в обилии, как верно замечал Дювернуа <1>, но все же нельзя не сказать, что феномен сделки как волевого действия, направленного на установление социальной связи, конечно, шире сферы права. Скажем, когда охотники договариваются о распределении своих позиций в предстоящей охоте (а также когда актеры-любители распределяют роли в пьесе и т.д. и т.п.), этот договор по своей природе, по связи воли и ее выражения ничем не отличается от юридической сделки, кроме того что он не порождает прав и обязанностей, признанных правопорядком (в узком смысле - государством). Но само сообщество охотников добровольно подчиняет себя такому договору <2>. Соответственно, требование законности сделки не вытекает из существа сделки, но лишь позволяет ей создавать юридическое действие, т.е. является одним из признаков той частной, хотя и самой важной, сферы, в которой бытует сделка.
--------------------------------
<1> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. М., 2004. Т. 2. С. 77.
<2> См. также: Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. СПб., 1900. Т. 1. С. 49 и сл.
Когда Д.М. Генкин говорит, что "правомерность или неправомерность не являются необходимым элементом сделки как юридического факта, а определяют лишь те или иные последствия сделки" <1>, он верно замечает, что правомерность или неправомерность - это внешняя реакция общества правопорядка, это способ присвоить новое, юридическое качество тому явлению, которое может существовать и вне права (и тогда это - факт, но не юридический).
--------------------------------
<1> Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Ученые записки ВИЮН. М., 1947. Вып. V. С. 50.
С этими обстоятельствами, как представляется, связана и проблема феномена ничтожных сделок, которые иногда считаются вовсе не сделками.
Между тем ничтожные сделки имеют разную природу.
Среди тех, совершаемых помимо права волевых актов, которые во всем подобны сделкам, кроме того, что их стороны не намерены создавать (передавать и т.д.) права и обязанности, правопорядок сам выбирает некоторые и объявляет их ничтожными в силу крайней противозаконности - это, прежде всего, сделки, нарушающие добрые нравы (противные основам правопорядка и т.п.) <1>.

 

(Если следовать приведенной выше мысли Д.М. Генкина, то в этом случае действию присваивается качество неправомерности.)
--------------------------------
<1> Логика правопорядка в этом случае никак не может быть объяснена только реакцией на публичный деликт с целью его превенции и/или наказания. Ведь деликт - это действия по реализации соглашения, которые сами по себе влекут ответственность. А сделка между тем ничтожна независимо от того, совершат ли ее участники то, о чем договорились. Если наказывается покушение, то в наших рассуждениях ничего не меняется. Лишение сделки, направленной на деликт, юридической силы (или в системе представлений тех, кто отрицает бытие ничтожной сделки, - статуса юридического факта), квалификация ее как ничтожной никак не препятствуют совершению деликта, поскольку стороны сделки вовсе и не собираются придавать своему соглашению юридического значения и сами его сделкой не считают. Не имеют значения и имущественные последствия сделки, противной добрым нравам: во-первых, в большинстве случаев такие последствия вовсе не предусмотрены; во-вторых, сделки считаются ничтожными независимо от получения имущества по такой сделке и до ее исполнения; и в-третьих, для целей имущественной санкции совсем не нужно прибегать к квалификации ничтожной сделкой того, что сделкой не является, - есть более адекватные средства.
Очевидно, что стороны вовсе и не хотели создавать права и обязанности, при сколь угодно смутном представлении о правах в целом (как известно, от участников оборота вовсе не требуется при совершении сделки точно представлять все тонкости создаваемых сделкой юридических последствий; достаточно общего намерения создать именно юридические последствия). Эти сделки потому и совершаются скрытно, что стороны не собираются прибегать не только к защите права, но и к какой угодно публичности вообще. Получается, что правопорядок расценивает некоторые акты как сделки, несмотря на бесспорное отсутствие у сторон намерения создать юридические последствия, только для того, чтобы эти сделки тут же объявить ничтожными. Так, если друзья договорились встретиться в кафе, это, конечно, вообще не сделка ни в каком смысле, в том числе и ничтожная, но если они договорились побить стекла в том же кафе или, пуще того, поджечь его, то это уже ничтожная сделка.
Но есть другая, гораздо более многочисленная группа ничтожных сделок. Это сделки, которые квалифицируются как ничтожные в силу присущих им отдельных пороков, хотя они совершены намеренно и открыто как сделки. Это - то множество обычных, повседневных хозяйственных сделок, стороны которых имеют намерение именно создать юридические последствия, но сделки эти таковы, что по точному смыслу закона являются ничтожными. По самым поверхностным прикидкам, подавляющее их большинство <1> никогда не попадают в суд, не аннулируются, спокойно исполняются, и реституция по ним не производится. В то же время оборот имущества по этим сделкам облагается налогами по правилам для действительных сделок, причем Налоговый кодекс, что весьма замечательно, вообще не различает понятия ничтожной сделки, не говоря уже о тонких их градациях, даваемых экзегезой. И в этом с НК согласен, пожалуй, и здравый смысл. О том же свидетельствует и тот факт, что никто никогда и не пытался вычислить, сколько же ничтожных сделок оказались фактически действительными, - это занятие не только безнадежное, но и бессмысленное.
--------------------------------
<1> В тот день, когда я это писал, мне пришлось между прочим подписать доверенность о передаче председателю дачного товарищества права участвовать от моего имени на общих собраниях. В заготовленной доверенности (без даты) было указано, что она "действует без ограничения сроком". Не знаю, были ли учтены мои кроткие замечания по этому поводу, но можно не сомневаться, что в десятках других доверенностей этот реквизит остался именно в таком виде, причем без особой угрозы юридическим актам товарищества. Впрочем, для оценки числа ничтожных сделок в обороте я апеллирую, конечно, не к этому примеру, а к опыту юристов-практиков. Никто из них, уверен, не станет отрицать, что видел немало исполненных сделок с самыми серьезными пороками, которые никто оспаривать не стал. И таких сделок намного больше, чем тех, которые попали в суд.
Сложившийся правопорядок, стало быть, основан на том, что если ничтожная сделка не нарушает чьих-либо прав (интересов), то она существует в обороте как действительная, как сделка. Конечно, сторонники той теории, что ничтожная сделка не является юридическим фактом (а заслуживает только именования "юридического нуля" <1>), скажут: если такова хозяйственная жизнь, то тем хуже для жизни.
--------------------------------
<1> Эта теория "нуля" оспаривается, например, с той позиции, что всякая ничтожная сделка - это юридический факт, потому что она является правонарушением (см., например: Чуваков В.Б. К теории ничтожных сделок // Очерки по торговому праву: Сб. статей / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2008. Вып. 15). Это, возможно, верно, если мы имеем дело со сделкой, аннулированной судом (или хотя бы намеренно скрытой). Хотя ничтожная сделка имеет свойства юридического факта и вне плоскости правонарушения (подробнее этот вопрос обсуждался в главе о реституции). Если же сделка, открыто исполненная, сыгравшая роль акта реализации товаров, работ, услуг (по терминологии НК РФ) в гражданском обороте, а также и факта, с которым связан переход прав, осталась не оспоренной в суде, то трудно отрицать за ней значение юридического факта, причем никак не правонарушения. А такова судьба большинства сделок с теми пороками, которые означают "ничтожность саму по себе".
Я бы считал более уместным иной взгляд: между сделками и аналогичными актами, которые сделками не являются (назовем их бытовыми соглашениями), существует еще пограничная сфера (при весьма размытых границах) ничтожных сделок, не все из которых по своей сути деликты, в том числе латентные. Большинство вовсе не выступают как правонарушения, никем не скрываются и открыто заключаются и исполняются. При этом, коль скоро никто не обратился за защитой своих прав или интересов, такие сделки полноценны для оборота и его участников. Впрочем, даже и в случае аннулирования они сохраняют качества юридического факта, но факта специального - недействительной сделки.
По своей сути все сознательные действия одинаковы в том отношении, что без воли, мотивов и цели они не совершаются. Поэтому имеет смысл задуматься над тем, почему же в сделках значение воли так велико, а в поступках, реальных актах и других действиях становится не важным; ведь воля есть в любом сознательном действии и механизм ее реализации, воплощения принципиально один и тот же.
Приходящее первым на ум объяснение, что сделка, являясь всегда только целью промежуточной, средством (об этом уже говорилось), - это всецело акт, имеющий только социальное, но не реальное бытие (т.е. не действие с вещами), не может быть признано удовлетворительным. Любое реальное жизненное благо так или иначе получается через общество. В этом смысле едва ли не все греховные действия (т.е. направленные против общества) могут быть представлены как действия по получению материальных благ. Но ведь именно в рамках рассуждения о грехе началась глубокая разработка воли, прежде всего Ансельмом Кентерберийским. Иными словами, сделка - это не просто акт, направленный на достижение материального блага через общество, через других людей.
Видимо, дело в том, что сделка имеет специфику, состоящую в том, что она сама по себе вовсе не затрагивает ничего вещественного, материального, она создает связь только идеальную, юридическую. Она потому и такова, что совершается вне процесса воздействия на вещное, материальное окружение. Мне кажется, что это отрицательное, "нереальное" <1> качество сделки никак нельзя упускать при анализе.
--------------------------------
<1> "Нереальность" не означает нематериальности сделки: сделка всегда действие, т.е. материальна. Но она принципиально не полезное действие с вещами, не действие по производству полезности вообще. (Под непосредственной полезностью следует понимать, конечно, и передачу готовой вещи другому человеку.)
Как действие, лишенное полезной материальности, сделка принципиально отлична от иных актов, преследующих жизненные цели своей исключительной направленностью на будущее, на то, что возникает после сделки. Напротив, как только действие человека, имеющее, в отличие от сделки, непосредственную материальную полезность получения искомого блага, достигает желаемого <1>, оценка волевого содержания этого действия с точки зрения соотношения воли и ее изъявления вовне, а также соотношения мотивов и цели утрачивает смысл, хотя вполне возможна и часто оправданна с психологической точки зрения <2>. На самом деле едва ли важно выяснять, какая цель ставилась актором, если она уже достигнута (упущена). С точки зрения возложения риска на того, кто принял решение, также не имеет смысла распределять последствия решения, когда риск уже реализован в виде получения выгоды и/или понесенных расходов.
--------------------------------
<1> Впрочем, и недостижение желаемого результата ничего не изменит в наших рассуждениях.
<2> Кроме того, именно отношением к материальной цели оценивается воля в деликте, и этим отличается юридическое значение воли в деликте от воли в сделке.
Эти вполне тривиальные суждения нам нужны, чтобы вернуться к вопросу о сделке как цели и возможности удвоения воли. Как уже говорилось, ситуация удвоения воли возникает всякий раз, как конструкция вещного договора переносится в российское право <1>. Удвоение состоит, напомню, в том, что вещь якобы отчуждается дважды: в момент заключения договора об отчуждении вещи и в момент передачи самой вещи.
--------------------------------
<1> Марк Твен говорил, что веру получают всегда из вторых рук и всегда без проверки. Вот такое религиозное качество получил в нашей литературе (не всей, конечно) германский вещный договор.
Впрочем, сторонники вещного договора в нашем праве имеют преимущество перед иными отечественными цивилистами, которые полагают действительной продажу чужого имущества и без последующего вещного договора. Ведь если первый акт отчуждения ничтожен, так как пока еще никто не говорит, что можно отчуждать чужое, а второй (вещный договор) вовсе не происходит, то получается, что отчуждения так и не случилось. Стало быть, допускать действительность продажи чужого без вещного договора можно только в одном случае - если не дать себе труда понять, что этого просто не может быть, что само это представление лишено смысла, несостоятельно. В этом отношении сторонники концепта вещного договора в российском праве похвально отличаются от иных своих коллег, говорящих о возможности продажи чужого без всяких дополнительных допущений, тем, что они все же как-то обдумывали свои суждения, хотя бы таким образом, что распространили действие Германского уложения на другую страну.
Мы уже могли убедиться, что весь процесс совершения действия принципиально един <1>: воля формируется вокруг своей цели, и они не могут быть отделены либо раздвоены (умножены) по своей сути. У одной воли не может быть двух целей, так как цель - это и есть воля.
--------------------------------
<1> В общем виде такой процесс условно представляется как выбор цели и инициация действия по достижению такой цели: Ильин Е.П. Психология воли. 2-е изд. СПб.: Питер, 2009. С. 64 (серия "Мастера психологии").
Если целью является совершение сделки, то воля состоит именно в совершении сделки. Сложный договор (обычно соглашения представляют собой множество сделок) является на самом деле множеством волеизъявлений (на этом и основана конструкция частичной недействительности сделки).
Каждая воля достигает (или не достигает) только своего собственного результата, своего изъявления вовне - волеизъявления, которое и является ее целью.
Если применить эти вполне очевидные суждения к акту передачи вещи во исполнение договора об отчуждении вещи, traditio (или исполнения обязательства dare, о передаче вещи в собственность), то в первую очередь возникает вопрос: насколько уместно квалифицировать это действие как сделку? На мой взгляд, основания для такой квалификации, если исходить из самой сути явлений, едва ли усматриваются. В крайнем случае традицию можно считать сделкой, направленной на прекращение обязательства <1>. (При этом под сделкой понимается в данном случае действие, направленное на прекращение обязательства (ст. 153 ГК).)
--------------------------------
<1> Такой взгляд не имеет никаких причин, кроме конъюнктурных, позволяя не слишком радикально отказываться от давно высказываемых, но никогда до конца не обоснованных взглядов. Этот компромисс позволяет, стало быть, не обострять и без того конфликтную дискуссию.
Кроме того, этим несколько облегчается и возможность распространения на действия по исполнению обязательств некоторых (отнюдь не всех) правил о сделках в специальных случаях, например при банкротстве. Такая возможность основана, конечно, на том, что любое сознательное действие человека является волевым, о чем мы уже говорили.
Вообще говоря, действия должника по исполнению обязательств в процедуре банкротства нельзя считать столь же жестко предопределенными ранее выраженной волей, как это присуще обязательству исправного должника. Нетрудно убедиться в существовании общего (и весьма древнего) правила игнорирования воли неисправного должника (некоторый материал был приведен на завершающих страницах главы 8 книги). Возможны и нюансы этого подхода, которые ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" замечательно обозначены как подозрительность сделок неисправного должника (ст. 61.2). Это позволяет говорить о том, что в случае неисправности воля должника утрачивает свое действие и более не имеет права на уважение.
Соответственно, последующие действия такого должника в той или иной мере освобождаются от связанности этой волей и приобретают самостоятельное значение. Поэтому возникает юридическая возможность отдельной оценки и отдельного оспаривания этих действий, не затрагивая предшествовавшую им сделку, просто отбрасывая ее и отвлекаясь тем самым от фундаментального принципа "обязательства должны быть исполнены".
Последствия такого оспаривания существенно отличаются от общих правил о реституции, закрепленных в ст. 167 ГК, и представляют собой совокупность весьма специфических норм.
Квалификация передачи вещи в качестве реального акта <1> (поступка), но не сделки, как в немецком праве, не только не исключена, но и более последовательна в проведении взгляда на сделку как на акт нематериальный в том смысле, о котором уже говорилось. Поэтому она кажется предпочтительной.
--------------------------------
<1> Общая оценка соотношения сделки и реального акта такова: сделки содержат одну или больше деклараций о намерениях с добавлением последующего акта, который, поскольку его больше не нужно поддерживать специальным намерением при совершении, именуется реальным актом (Realakt). Так, передача собственности в соответствии с § 929 BGB требует вещного договора и передачи фактического владения, причем передача, как и вещный договор, не требует специального намерения (Markesinis B., Unberath H., Johnston A. German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford; Portland (Oregon): Hart Publishing, 2006. P. 27 - 30). Дело, однако, в том, что реальный акт не только не нужно поддерживать особой волей, но, более того, недопустимо требовать после сделки снова проявления воли, ее подтверждения, так как подобный взгляд на исполнение исходит из ошибочного допущения, что воля может быть пересмотрена после совершения сделки и потому нуждается в повторении (обновлении, подтверждении и т.д.). Именно из-за непонимания этого обстоятельства и возникли тупики с пониманием передачи собственности в нашем правоведении.
Обе квалификации исходят, впрочем, из того, что передача вещи - сознательное действие, направленное именно на вручение вещи другому лицу (его участие требует признать это действие совместным, что в данном случае не обсуждается).
Везде одно и то же, и различия интерпретаций состоят лишь в том, что в одном случае считается, что воля на передачу права уже выражена раньше, в договоре, причем эта воля проявилась как действие (договор), а в другом случае считается, что договор о передаче права "мысленно присоединяется" к реальному акту передачи вещи.
Преимущества обоих подходов в том, что в них предприняты попытки создать логичный механизм связи между волей обладателя права и переходом права.
Отсутствием такой логики страдает то удвоение, которое возникает у тех наших цивилистов, которые считают передачу вещи и сделкой, прекращающей обязательство (что неизбежно, если вообще считать традицию сделкой), и одновременно - сделкой, "передающей" право собственности.
Получается, что одно действие - это две сделки или одна сделка с двумя целями. Сторонники этих взглядов не стремятся выбрать один из этих двух вариантов; впрочем, любой из них является невозможным суждением.
Попробуем наметить пути выхода из этого тупика.
Нужно сразу заметить, что детальное изучение процессов формирования и выражения воли психологами не дает никаких оснований для любого допущения, что воля может иметь более одной цели <1>. Вопрос о множественности возникает только в аспекте трудности формирования воли при множественности (или неясности) мотивов, вплоть до паралича воли при взаимоисключающих мотивах <2>. Мотивы могут быть, конечно, неполярными. Тогда цель может определяться легче и стремление к ней может быть сильнее в силу умножения мотивов. Но в любом случае, при любой множественности мотивов, цель, т.е. сознательное действие, будет единственной, а действие, вполне понятно, - одним действием <3>.
--------------------------------
<1> До того, как этот феномен курьезным образом вдруг обнаружился в российской цивилистике, единство воли и цели могло считаться совершенно очевидным. По своей природе эта антиномия могла бы заинтересовать до того разве что схоластов, но они решали ее вполне естественно, в духе единства цели (finis) воли и способа ее достижения как единого (eadem) (см., например: Бл. Иоанн Дунс Скотт. Указ. соч. С. 511.)
<2> Леонтьев А.Н. Воля // Вестник Московского университета. Сер. "Психология". 1993. N 2. С. 3 - 14.
Иоанн Дунс Скотт полагал, впрочем, что воля может удерживаться от акта воления и в том случае, "когда ей явлено блаженство" (Бл. Иоанн Дунс Скотт. Указ. соч. С. 469, 506 - 507).
<3> "В таком случае, когда конфликт, заключенный в борьбе мотивов, не получил разрешения, которое исчерпало бы его, особенно осознается и выделяется решение, как особый акт, который подчиняет одной принятой цели все остальное" (Рубинштейн С.Л. Указ. соч. С. 529).
Представления об удвоении действия воли связаны главным образом с квалификацией исполнения договора об отчуждении вещи (но, раз возникнув, эти представления могут обнаружиться и в других юридических конструкциях). Остановимся на этом пункте.
Нетрудно обнаружить, что германские юристы, придумав концепт вещного договора, предусмотрительно избавили себя от тупика удвоения, лишив действие по передаче вещи значения юридического акта и оставив ему лишь статус поступка (реального акта, в терминологии германских юристов). Тем самым фикция вещного договора игнорирует волевые свойства традиции.
Я не думаю, что здесь имеет смысл подробно показывать фиктивность вещного договора <1>. Можно сделать лишь несколько замечаний. Как заметил еще Гай, в праве существуют лица, действия, вещи. Нетрудно заметить, что при всех несомненных юридических опосредованиях каждое из этих явлений - это все же материальный феномен. Именно поэтому фикции прежде всего имеют своим объектом именно лиц (можно указать здесь на фикцию юридического лица), вещи (я бы сослался на такую актуальную сегодня для нас фикцию вещи, как помещение <2>) и, наконец, действия.
--------------------------------
<1> Этому вопросу посвящена следующая небольшая глава. Дополнительно к тому, что в ней сказано о фиктивности вещного договора, я бы заметил, что фикция в принципе не может быть доказана, так как она не вытекает из сути явлений, будучи лишена всякого реального бытия. А доказан может быть только факт - то, что существует. Однако фикция всегда обосновывается из практических нужд, она устраняет противоречия в системе, позволяя ей нормально функционировать. Таким образом, обоснование фикции состоит в обосновании ее удобства, а отнюдь не того, что она якобы следует из действительных фактов. Вполне понятно, что если сложившиеся фактические отношения одновременно и удобны для регулирования, то они не являются препятствием. В этом случае они не создают никакой юридической проблемы и не привлекают внимания юристов. Поиски же фикции следуют всегда за обнаружением юридического тупика, тяжелого противоречия, возникшего в реальности.
<2> Подробнее вопрос изложен в последней главе книги (в разделе "Помещение как объект права"). См. также: Егоров А.В., Церковников М.А. Права на пространство в здании: Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 2. Авторы говорят, что помещение - "своего рода фикция" (Там же. С. 67). Но фикция - всегда своего рода, общей фикции, конечно, быть не может.
Вещный договор и является фикцией действия (договора о передаче права), которого на самом деле как действия не существует.
Прежде всего, не существует обязательства по передаче права вообще и передаче права собственности в частности. Я бы этого не повторял ввиду очевидности этой истины, если бы вновь и вновь не слышал заявлений о якобы существующей обязанности "передать право", "наделить правом" и т.п.
Достаточно здесь указать хотя бы три факта. Во-первых, в самом понятии обязательства не заложено возможности действий по передаче права (ст. 307 ГК), и это, конечно, не случайный недосмотр законодателя.
Во-вторых, как только мы перемещаемся в сферу правопреемства, сразу обнаруживаем, что права в принципе не передаются. То, что называется правопреемством, на самом деле представляет собой не передачу права, а юридический механизм, в силу которого право прекращается у одного лица и возникает у другого, причем эти права не обязательно тождественны (скажем, при отчуждении вещи частному лицу субъектом права оперативного управления - этот пример приводил еще В.П. Грибанов).
В-третьих, существует множество случаев, показывающих, как действует правопорядок, который не только принципиально исключает обязательства по передаче права (наделению правом), но и прямо позволяет создать право другому лицу действиями того, кто никакого права не имеет и никакой воли на передачу собственности иметь не может (такой эффект имеют действия комиссионера, судебного пристава при изъятии проданной вещи от продавца и т.д.).
Самое важное, пожалуй, то, что если бы было обязательство по передаче права, то было бы и действие по исполнению такого обязательства. Но такого действия нет, как это уже говорилось.
Оценивая акт передачи вещи во исполнение обязательства из договора об отчуждении вещи, мы можем согласиться с тем, что должник передает вещь, чтобы освободиться от своей обязанности <1>. Вообще говоря, здесь есть несомненно действующий механизм, который сам по себе обеспечивает весь гражданский оборот. Этот механизм сложился именно таким образом, что должники стремятся исполнить свои обязательства, подстегиваемые, скажем, нежеланием подвергнуться различным санкциям (а также и прочими мотивами - заботой о деловой репутации и т.д.). Принимая решение о том, как исполнить свое обязательство, должник привлекает все свои знания, опыт, навыки, тем самым делая достоянием иных участников оборота те собственные качества и ценности, которые иначе оставались бы только у него и попросту пропали бы для развития общества. (В этом и проявляется позитивная сила права, о которой уже говорилось.) Но при этом его воля направлена только на одну цель, причем воля всегда бывает направлена только на одну цель, воля - это и есть сама эта цель в данном отношении - действие по исполнению обязательства.
--------------------------------
<1> "Должник платит для того, чтобы освободиться от своего долга" (Иеринг Р. ф. Цель в праве // Избранные труды. Самара, 2003. С. 26.)
С другой стороны, если следовать идеям, возникшим из вещного договора (но ушедшим затем в сторону), действие продавца по исполнению обязательства из договора купли-продажи, сохраняя качество сознательного волевого акта исполнения обязательства, является также и другим сознательным волевым актом по передаче права собственности. Но дело в том, что если в германском праве вещный договор является полноценной фикцией, т.е. предусмотрен законом и является важной частью его системы <1>, то система нашего права подобной фикции не содержит, по каковой причине возникла идея присваивать функции акта о передаче права тому акту, который является совсем иным действием. А это систему закона, напротив, деформирует.
--------------------------------
<1> Как выразился А. Ваке, "родоначальники BGB посчитали необходимым в интересах торгового оборота признать абстрактность распорядительной сделки по поводу вещи" (Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? // Цивилистические исследования: Сб. науч. трудов памяти проф. И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2004. Вып. 1. С. 136). Автором дано адекватное описание сознательного установления фикции, которая со временем начинает восприниматься юристами - потомками родоначальников уже естественно, что также отмечает А. Ваке в той же статье.
Сторонники идеи удвоения воли обычно полагают не только то, что акт передачи права существует на самом деле, но также то, что существует обязательство о передаче права, вопреки тому, что показано выше. Именно в связи с этими убеждениями они обычно и не замечают всей проблематики, связанной с фиктивностью вещного договора.
Потому и не имеется попыток обосновать эти взгляды. Обычно дело ограничивается ссылками на немецкую, реже на французскую литературу.
Понятно, что акт освобождения от обязанности влечет не только освобождение от ответственности, но и сам собой дает нередко определенные права в силу оговоренных условий: передача арендованной вещи не только освобождает арендодателя от ответственности, но и дает ему право требовать арендной платы и т.п. На самом деле здесь нет никакого умножения целей. Достаточно представить себе гипотезу: вручая вещь арендатору, арендодатель не имеет намерения получать арендную плату (скажем, во избежание списания полученных сумм по долгам), либо вещь вручается приставом, вовсе не имеющим никакого намерения. Но отсутствие намерения никак не скажется на возникновении права. Мы здесь видим тот же самый, уже известный нам автоматизм, когда обусловленные в договоре действия (и иные факты) влекут свои последствия уже без всякого учета воли участников на эти последствия <1>.
--------------------------------
<1> Описанием этого автоматизма можно, например, считать такое: "...когда продавец должен перенести право собственности на покупателя, говоря иначе, когда в отношении данного товара должен состояться переход прав собственности" (Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Обязанность продавца - обеспечить юридическую чистоту отчуждаемого имущества и последствия ее неисполнения // Цивилистические записки: Межвуз. сб. научных трудов. Вып. 2. М., 2002. С. 79). Авторы, вовсе не стремясь поставить под сомнение обязанность продавца "наделить правом собственности" покупателя, не могут, однако, отступить от действительности, в которой это право все же переходит само, автоматически. Замечание авторов, что обязанность передать вещь и обязанность передать право связаны "неразрывно" (Там же. С. 74), - иной способ сказать то же самое: покупатель не выполняет никакого действия, помимо передачи; тем не менее право собственности переходит.
Говоря проще, однажды выраженной сделкой воли не только совершенно достаточно, но и изменить ее потом уже нельзя. Именно поэтому невозможно, недопустимо и ошибочно в каждом действии по реализации ранее выраженной воли снова и снова требовать ее выражения или подтверждения. Ведь такие представления имеют в своей основе неприемлемое допущение, что сделка может быть односторонне пересмотрена после ее совершения.
На самом деле достаточно того, что осуществляется обязательство, возникшее из действительного волеизъявления. Все последствия такого исполнения заранее оговорены, и никакой дополнительной воли на эти последствия требовать недопустимо.
Бесспорное рассуждение Эннекцеруса о том, что достаточно выразить волю на "непосредственные последствия сделки", а ко всем прочим, "косвенным", последствиям затем "приводит правопорядок" <1>, я бы все же уточнил тем, что все возникающие из действий сторон сделки последствия неуклонно создаются правопорядком именно в силу уже выраженной и не подлежащей пересмотру воли, в которой все последствия заранее содержатся. Среди тех постулатов, которые и создают правопорядок, наряду с некоторыми иными, например запретом лишения лица права помимо его воли, имеется и постулат недопущения изменения воли после совершения сделки. http://jurisprudence.club/pravo-grajdanskoe/sdelka-obyazatelstvo-peredacha.html 

Здравый смысл- лучшее оружие) 

— Алло? Это банк?
— Да, меня зовут Анна, чем я могу вам помочь?
— Вашу шубу съела моль! Я больше не буду платить по кредиту!
***
...Прошло три месяца...
— Встать! Суд идет!
— Ваша честь! Осенью прошлого года я взяла в кредит на пять лет норковую шубу, сезон в ней отходила, все было хорошо. Но за лето шубу съела моль! Поэтому я перестала платить по кредиту и требую от банка компенсацию за принесенный ущерб, моральный ущерб и судебные издержки.
— Почему вы решили, что банк несет ответственность в случае поедания шубы молью?
— Вот здесь, в кредитном договоре, написано, что до момента полного погашения кредита, шуба является собственностью банка. Банк не сохранил свое имущество в должном виде, почему я должна продолжать за него платить?
— Извините, ваша честь, банк возражает! В договоре написано, что вы можете пользоваться шубой? Написано, так в чем же вина банка?
— Ваша честь! Я по вопросам использования шубы у меня к банку претензий нет! Целый сезон я пользовалась шубой, все было хорошо. Но скажите, кто пользуется шубой летом?
— Раз вы пользовались шубой зимой, значит, вы и должны были сохранить ее до следующего сезона!
— Покажите, пожалуйста, в каком пункте договора это прописано? Или у нас с вами есть отдельный договор на доверительное хранение?
— Но использование шубы предполагает ее хранение между сезонами и обработка от моли.
— Ваша честь, в конце сезона, когда пришло время убирать на хранение зимние вещи, я позвонила в банк, чтобы проконсультироваться по вопросам хранения их имущества. У меня даже есть запись этого разговора.
— Здравствуйте, это банк?
— Да, меня зовут Светлана, чем я могу вам помочь?
— Я брала норковую шубу в кредит, через ваш банк, проверьте, пожалуйста, есть ли задолженность. Номер договора 375 дробь 18 тире три нуля 24185
— Одну минуточку... Ольга Павловна?
— Да, это я.
— На сегодняшний день задолженности нет, платежи поступают вовремя. Чем-то еще могу вам помочь?
— Подскажите, пожалуйста, как нужно хранить эту шубу в летний период?
— Извините? Я не знаю. Ну, повесьте ее куда-нибудь.
— Можно я ее в прихожей, в шкафу оставлю? Или есть какие то дополнительные требования по хранению?
— Никаких требований нет, оставьте в шкафу, если вам так удобнее. Что-то еще?
— Нет, спасибо.
— Ваша честь! Банк протестует! Клиентка задала оператору вопрос, в котором она не компетентна!
— Ваша честь! Если оператор банка не компетентна в таких вопросах, почему она не перевела меня на специалиста банка, отвечающего за межсезонное хранение шуб?
— У нас в банке нет такого отдела!
— Очень интересно! Шубы у вас есть, а отдела по хранению нет?
— Протест отклонен!
— А как в вашем представлении мы должны были обеспечить сохранность шубы?
— А почему вы меня об этом спрашиваете? Это ваша шуба, вам и думать надо, как ее сохранить для того, чтобы я могла продолжать ей пользоваться! Вы не озаботились сохранностью своего имущества. А теперь пытаетесь меня сделать виноватой? Не выйдет! За побитую молью шубу я платить не буду!
— Суд удаляется на совещание!

Банковский штучки

Подробнее...

6 жестоких истин, которые сделают вас лучше

Подробнее...

Поделиться ссылкой на наш сайт